《招标投标法》修订草案的十四个看点(一)

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《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月正式实施已有二十年了，其在规范工程发包、提高工程质量、减少腐败等方面发挥了重要作用。但是，随着我国政治经济形势的变化，其中的一些内容已不再适应当前的实践需求。国家发展改革委经过反复酝酿，于近日提出了《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称修订草案）。笔者结合自己多年从事工程招标投标的经验及体会，就修订草案对招标投标环节及程序修订的十四个看点进行评析，与业界人士探讨学习。

看点一：评标和定标分离

“评定分离”是修订草案的最大亮点。现行《招标投标法》规定评标委员会负责评标，招标人根据评标报告从中标候选人中确定中标人，并未规定招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人。但是，2012年颁布实施的《招标投标法实施条例》增加了“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定。这样一来，招标人选择确定中标人的权利受到了一定限制，其无法在三个中标候选人中自由选择中标人。其实，招标人作为工程建设项目的责任主体，对工程的建设进度、资金控制、工程质量、工程收益、项目运营、投资偿还等承担着全部责任。而选择合适恰当的中标人是项目成功的关键。在选择中标人的过程中，有时排名第二的中标候选人综合得分与第一名相差无几，价格却比第一名低很多。或者有时排名第二的中标候选人与第一名价格相当，但一直与招标人进行着良好的合作，招标人对其充分信任。这些情况下，招标人往往希望选择第二名中标，并且这样的选择也是合理的。基于此，修订草案作了大胆的突破，引入“评定分离”。其实“评定分离”已在广东、深圳等地进行了多年实践，并且取得了良好效果。“评定分离”的具体做法为：评标委员会向中标人推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况自主确定中标人。

当然，为避免招标人定标的随意性，定标方法应科学、规范、透明，并在招标文件中作出明确要求。

看点二：加大了招标人的权利和责任

修订草案从以下方面加大了招标人的权利：

1.第四条增加了“不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式”的规定，进一步强调了采购人在依法必须进行招标的项目以外自由选择采购方式的权利。

2.第十四条增加了“任何单位和个人不得限定招标人选择招标代理机构的方式”的规定，同时取消了现行《招标投标法》第十二条“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定。招标人有权根据实际情况决定委托代理机构招标还是自行组织招标，招标人自行招标不再需要备案。

3.第四十三条第二款规定“招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家。任何单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会。”实践中，有些地方的行政监督部门过度解读《招标投标法》，限制了招标人选派代表参加评标的权利；有的不允许招标人派代表参加评标；有的对招标人代表提出不合理要求，例如必须是本单位人员、必须具有高级职称、必须具有同等评标专家的资格等。本条规定明确了招标人选派代表参加评标的权利。

4.第四十三条增加了“招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作。辅助评标工作应当客观、准确，不得对投标文件做出任何更改或评价”的规定。辅助评标在有些行业中称为“清标”，就是由工作人员在评标前或评标中将评标的事务性统计、计算、查询、归类、核验等工作做好，并交给评标委员会确认，以提高评标的效率和准确性。招标人在进行辅助评标工作时，一定要注意保密，不得泄露相关信息。

5.第四十九条增加了“在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判”的规定。现行《招标投标法》不允许招标人在确定中标人之前与投标人进行谈判，目的是避免招标人借与投标人谈判向其提出不合理要求并影响公平。但在实践中，投标人投标时经常会出现一些细微偏差或者瑕疵。这些细微偏差或者瑕疵在合同履行中可能引发争议或者损害招标人的利益。为此，修订草案增加了确定中标人前的谈判环节，一方面，招标人可以通过谈判消除投标文件中的细微偏差或者瑕疵，另一方面，也使招标人在行使定标权时更有信心。

6.第五十三条增加了“中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的，招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标”的规定。招标人在这样的情况下有三个选择，即顺延确定中标人、重新评标和重新招标，自由选择的空间较大。个人认为，赋予招标人顺延确定中标人和重新招标的选择权利是可以的。如果招标人对其他中标候选人满意，可以确定其他候选人中标；如果不满意，可以选择重新招标。但允许招标人重新评标是不妥的，只有当评标没有依法进行或者评标出现错误时才应重新评标。

7.第六十一条增加了“招标人认为评标过程、评标报告违反法律、行政法规规定，不符合招标文件确定的评标标准和方法，或者评分存在错误的，有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议”的规定。以前，招标人对评标结果有意见时无法反映意见。修订草案为招标人提供了向评标委员会提出异议的救济途径，应该说是一项有意义的创新。

与此同时，修订草案还从以下方面加大了招标人的责任：

1.第十条增加了“招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”的规定。招标人不能再以委托了招标代理机构或者未派代表参加评标为借口，拒绝对招标过程和招标结果承担责任。

2.第二十一条增加了“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，任何单位和个人不得非法干预招标文件编制”的规定。这项规定限制了招标人任意编制招标文件的行为，有助于防范招标文件提出的要求与采购内容不相关、提出的资格条件和技术需求超出采购实际需要等现象。

3.第三十条增加了招标人不得擅自终止招标的规定，招标人终止招标应承担相应的责任。招标人终止招标后，如果投标人提出退还购买招标文件的费用，招标人应退还。甚至有的投标人提出招标人应对投标人为了准备投标而支付的成本予以补偿，招标人也应给予适当补偿。

4.第四十四条增加了“招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，在评标开始前向评标委员会介绍招标项目背景、特点和需求，并在评标过程中根据评标委员会的要求对法律法规和招标文件内容进行说明。招标人提供的信息和介绍说明内容不得含有歧视性、倾向性、误导性，不得超出招标文件的范围或者改变招标文件的实质性内容，并应当随评标报告记录在案”的规定。

5.第四十六条增加了“经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目”的规定，限制了招标人选择评标方法的自由度。增加这项规定，是基于近两年社会上出现的认为低价中标造成工程质量下降舆论作出的“折中”处理。个人认为，增加这项规定并不合理。经评审的最低评标价法仅仅是一种评标工具，由于社会上一些人不专业的议论就限制一种评标方法是不明智的做法。

6.第四十七条增加了“招标人自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人”的要求。现行《招标投标法》未规定招标人确定中标人的时间，有的招标人利用这个漏洞，对于评标结果不满意的项目拖延时间迟迟不确定中标人，甚至直至投标有效期到期，导致投标失效。

7.第五十五条增加了“招标档案的保存期限为自招标结束之日起至少十五年”的规定，明确了招标人保存招标档案的责任。这项规定与《政府采购法》的相关规定是一致的。

看点三：优化营商环境，保证招标人和投标人之间的公平

修订草案关注了国家关于优化营商环境的要求，具体体现在以下方面：

1.第十八条对招标人要求投标人缴纳投标担保和履约担保作出限制，以免招标人利用其强势地位损害投标人利益。该条第三款规定“依法必须进行招标的项目，投标担保和履约担保金额不得超过国家规定的标准；招标人不得限定只能以现金方式或者只能以非现金方式缴纳投标担保、履约担保。招标人要求中标人缴纳履约担保的，应当向中标人提供合同价款支付担保。”而《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不得超过合同估算价的2%，履约保证金不得超过合同金额的10%；《政府采购法实施条例》也规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%，履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。这些都是为了保护投标人的利益。修订草案要求招标人向中标人提供合同价款支付担保，也是根据当前工程项目中招标人拖欠工程款的现象远高于中标人不履约现象发生的实际情况作出的规定。

2.第二十条将现行《招标投标法》中“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查”的规定修改为“招标人可以根据招标项目特点自主选择采用资格预审或者资格后审办法，对潜在投标人或者投标人进行资格审查”。

3.第二十六条规定，招标人可以召开投标预备会，潜在投标人自主决定是否参加。一些招标人以投标人未参加投标预备会为由拒绝其参加投标的行为有望得以纠正。

4.第三十条增加了招标人终止招标应承担相应责任的规定。招标人因自身原因终止招标的，潜在投标人可以获得必要的补偿，维护了投标人的权益。

5.第四十一条规定，投标人自主决定是否参加开标。这就明确了投标人参加开标是一种权利而不是义务。目前，很多地方都规定投标人必须派代表参加开标，有的还规定投标人的项目经理甚至法定代表人必须参加开标，以此对外地投标人进行限制。

看点四：强调招标的效率

现行《招标投标法》通篇没有关于招标效率的规定，导致招标人普遍“重视程序、忽视效率”，招标周期冗长，程序繁琐。对此，修订草案作出以下调整：

1.第一条增加了“提高市场配置资源的效率”、第五条增加了“兼顾优质、经济和高效”的规定，从原则上提出了招标要讲究效率的要求。

2.缩短了招标程序的时间。第二十八条将投标人准备投标文件的时间由原来的不少于20日缩短为不少于15日，特殊项目甚至只需要10日；第二十九条将招标人修改招标文件的时间由原来的开标前不少于15日缩短为不少于10日，特殊项目只需要提前5日。

3.简化了投标人不足三家时的后续程序。第三十四条规定，依法必须招标的项目投标人不足三家的应重新招标。重新招标后投标人仍不足三家的，可以开标、评标，也可以依法以其他方式从现有投标人中确定中标人，并向有关行政监督部门备案。而此前，投标人不足三家的，应重新招标，重新招标投标人不足三家时，需报原项目审批部门批准才能不再招标，程序相对繁琐。