吸烟被拘5天案引争议 量刑是否过重？

【慧聪消防网】因吸烟被拘留的处罚是否恰当？公安部发文提出的“六个一律”是否适合新消防法规定？“非常时期采取非常手段”的说法是否有法律依据呢？针对网民提出的一系列疑问，著名行政法学专家、中国政法大学副校长马怀德教授发表了看法。

疑问一：

５日拘留是否过重

赵某在批发市场吸烟被拘５天，马怀德表示，按照法律的规定是可以的，但是在具体执行的过程中应该考虑时间、情节、危害性、主观等因素。行政处罚是必要的，但是应与违法行为人的行为相适应，按照比例原则，既要合法，又要合理。这不是新法实施的第一天，如果对他没有同等对待的话，可以看作是选择性执法。

“我认为重庆消防人员对此事的执法不够细腻，执法程序值得商榷。被行政拘留５日的老汉法律意识淡薄，消防人员执法时应当更加人性化一些。”根据我国新《消防法》第六十三条规定，违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者５００元罚款，情节严重的，处五日以下拘留。“情节严重”概念模糊，目的是赋予基层公安消防机关根据具体情况作出具体裁决的权力，但这种法律赋予的裁量权目前常常被冠以自由裁量权的说法。

疑问二：

“六个一律”是否有法律依据

对于公安部的发文提出对消防违法行为实施“六个一律”，马怀德认为，在特殊时期，上级出台一些指导性的意见，初衷是可以理解的，但是“一律”的提法过于死板，因为在执法中，情节很复杂，在不同的情况下，“一律”的处罚是不合适的。

“六个一律”与新消防法的立法精神并不相符。公安部作出的“六个一律”本身就存在问题，基层公安消防部门不得不按照这一规定行事，消防法原本赋予他们的裁量权被剥夺了，这种情况在法律上称之为“怠于裁量”，意思就是对裁量权的一种放弃，行政裁量权是当今世界各国行政机关所必需，是行政主体实现其职能的重要方式和手段，怠于行使裁量权和积极地滥用裁量权，都是不允许的。

疑问三：

如何看待“非常时期的非常政策”

对于拘留老汉５天的处罚决定，重庆消防部门回应称是非常时期非常手段，对此，马怀德认为，在行政处罚中，政策性的考虑是必要的。特定的时期、场合，人的活动频繁，例如国庆期间，在风险加大的情况下，加大处罚的力度也未尝不可，但关键是要把握好比例性原则。但处罚力度要保持基本的稳定，不应该忽高忽低。